A releitura objetiva do princípio da insignificância penal: exigência do Direito Penal democrático para a legitimidade dos processos de criminalização - Max Freire Mendes, Túlio (Revista da Defensoria Pública do Distrito Federal, 2024)
Em um Estado Democrático de Direito, os fundamentos da dignidade humana e do pluralismo político são de imperativa observância, compondo a filtragem constitucional ferramenta apta para essa checagem inclusive na seara penal. A Constituição Federal intenta a tutela dos direitos fundamentais, de sorte que a intervenção estatal nos processos de criminalização somente é legítima se o direito penal operar sob o modelo de intervenção mínima. A partir da definição de crime como ofensa a bem jurídico, a ofensividade e a proporcionalidade consubstanciam os limites materiais de crime e de contenção da intervenção estatal, extraindo-se o conteúdo da ofensividade do tecido constitucional por espelhar o princípio democrático. A ofensividade é o ponto nodal para a constatação do fenômeno criminoso. Opera como régua apta a mensurar o processo de criminalização em toda a sua extensão, desde a verificação do enquadramento de uma conduta a um tipo penal até quanto ao grau de severidade da sanção penal imposta. O problema da pesquisa reside na investigação acerca de qual o conteúdo teórico adequado para o princípio da insignificância sob o modelo de intervenção mínima do direito penal. Propõe-se examinar se a diretriz exposta pelo Supremo Tribunal no Habeas Corpus 123108 pela qual se admite a checagem judicial sobre se a aplicação do princípio da insignificância é penal ou socialmente indesejável é cabível ou se revela materialização de atividade de seletividade judicial ilegítima. É apresentada como hipótese a releitura objetiva do princípio da insignificância como exigência democrática que invoca a necessidade de depuração do conteúdo do ditame com a supressão de requisitos subjetivos associados à reincidência ou habitualidade e de vetores que albergam juízos de valor incompatíveis com a objetividade própria do exame da ofensividade enquanto violação ao bem jurídico. É identificada a não punição como imperativo em casos de ausência de ofensividade aferida pela inexpressividade da lesão a bem jurídico, ou seja, em situações de dano concreto inexpressivo. Sob a proposta de identificação da ofensividade como régua de verificação da legitimidade do processo de criminalização, apresenta-se como hipótese adicional que um fato revelador de dano concreto de pouca expressão, porquanto não insignificante, não autoriza a incidência da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade material, mas atrai a incidência imperativa de efeitos de tratamento com menor severidade na aplicação da pena ou na fixação do regime de cumprimento.